Il Trust di Garanzia

Il ricorso al trust a fini di garanzia è fenomeno frequente nella prassi dei mercati finanziari. Al riguardo è stato osservato che è questa “una delle funzioni più preziose che il trust svolge nel mondo degli affari ed uno dei principali motivi della corsa verso il trust”.

Le ragioni del ricorso al trust a fini di garanzia risiedono essenzialmente nell’esigenza, particolarmente avvertita dagli operatori economici, di costituire garanzie del credito che non debbano sottostare ad eccessivi formalismi e, soprattutto, che consentano al creditore, in caso di inadempimento, l’escussione senza dover passare per una procedura esecutiva.

Non si può evitare, al riguardo, di muovere dall’esame di uno dei precedenti italiani editi: l’oramai noto decreto di omologazione emanato dal Tribunale di Milano nel dicembre del 1996.

Nel caso di specie, una società per azioni intendeva emettere un prestito obbligazionario. Al fine di agevolare il collocamento dei titoli tra i risparmiatori si rendeva opportuno rafforzare la posizione creditoria dei sottoscrittori, costituendo una garanzia reale su un immobile di proprietà della società medesima, composto da appartamenti locati.

La categoria delle obbligazioni assistite da garanzie personali o reali, su beni della società o di terzi, è ben nota alla nostra esperienza giuridica; tale tipologia di obbligazioni risponde all’esigenza di rafforzare l’aspettativa di adempimento degli obblighi assunti dall’emittente. L’operazione posta in essere dalla società emittente può riassumersi nei seguenti passaggi:

(a) conferimento dell’immobile ad una società controllata avente sede all’estero;

(b) emissione di nuove azioni da parte della società conferitaria;

(c) istituzione di un trust, regolato dalla legge di Jersey, Channel Islands, e nomina quale trustee di una società fiduciaria italiana;

(d) trasferimento al trustee delle azioni della società conferitaria.

L’aspetto più interessante dell’intera operazione è senz’altro contenuto nell’art. 4.6 del regolamento del prestito obbligazionario, che, richiamando l’atto istitutivo del trust, dispone che: “a. sopraggiunto il termine finale del trust, il trustee si accerta che il rimborso del prestito obbligazionario di cui all’art. 4 abbia avuto luogo e, in caso positivo, trasferisce i beni del trust al disponente; b. Qualora, invece, tale rimborso non abbia avuto luogo: 1) il trustee adotta, d’intesa con il tutore, le misure più opportune per rimborsare gli obbligazionisti, come per esempio l’alienazione dei beni del trust o del patrimonio della società controllata tramite di essi e comunque impiegando per questo fine ogni reddito e altro provento accumulato durante la vita del trust; 2) il trustee trasferisce al disponente quanto sia residuato dopo avere soddisfatto gli obbligazionisti”.

Ciò che maggiormente colpisce lo studioso civil law è senz’altro la circostanza che l’impiego del trust ha consentito alla società di costituire una garanzia sicura ed efficiente, poiché la realizzazione della stessa avviene attraverso una normale attività di diritto privato, senza che occorra l’intervento dell’autorità giudiziaria. La diffusione del trust a scopo di garanzia, pertanto, potrà avere l’effetto di accrescere il ruolo dell’autonomia privata nel settore delle garanzie reali; il che si rivela di estremo interesse nella nostra esperienza giuridica, tradizionalmente ostile verso la creazione, ad opera dei privati, di garanzie diverse dalle cause di prelazione tipizzate dal legislatore. L’istituto “funzionalmente equivalente” che il nostro ordinamento offre agli operatori economici è rappresentato dall’ipoteca sugli immobili della società. L’impiego di tale istituto avrebbe “consolidato” la posizione creditoria dei sottoscrittori in modo altrettanto efficace, poiché, come è stato osservato, “l’ipoteca costituisce una delle garanzie più tranquillanti e sicure”

Ed infatti, in base alla disciplina codicistica, l’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto sul prezzo ricavato dall’espropriazione con preferenza assoluta sugli altri crediti (art. 2808, cod. civ.). Il codice civile italiano ha, inoltre, disciplinato espressamente la costituzione di ipoteca a garanzia di obbligazioni all’ordine o al portatore, risolvendo i problemi connessi alla costituzione della garanzia mediante iscrizione, soprattutto nel caso di titoli al portatore (art. 2831).

Il principale problema che si pone nel caso di costituzione di una garanzia in occasione dell’emissione di un prestito obbligazionario concerne, peraltro, non tanto la fase della costituzione, quanto quella della realizzazione della garanzia, in caso di mancato rimborso del capitale e degli interessi.

In tale fase, il creditore ha interesse a disporre di un meccanismo per procedere ad una rapida ed agevole realizzazione del credito garantito.  L’ipoteca non soddisfa tale interesse, poiché il creditore può realizzare il credito solo attraverso l’espropriazione del bene, nei modi previsti dal codice di procedura civile, e quindi attraverso la vendita e l’attribuzione del ricavato in via di prelazione rispetto agli altri creditori, ovvero mediante l’assegnazione giudiziale. Non è ammessa, per contro la vendita del bene ad opera dello stesso creditore, come previsto dall’art. 2797, cod. civ., in materia di pegno. La necessità di esperire le normali procedure esecutive per ottenere il soddisfacimento del credito costituisce spesso uno dei maggiori disincentivi alla conclusione di operazioni di finanziamento. Tale circostanza emerge in modo evidente soprattutto nel caso in cui l’operazione debba essere conclusa tra soggetti appartenenti a diversi ordinamenti, in ragione della comprensibile diffidenza da parte di soggetti esteri nell’affidarsi alla giurisdizione di un altro ordinamento, che non appaia idoneo ad assicurare un pronta soddisfazione dell’interesse del creditore.

Da quanto sin qui osservato è agevole concludere come l’ipoteca si riveli una garanzia inefficiente, ancorché “sicura”, nelle operazioni del mercato finanziario. Ne risulta altresì confermata la “superiorità” del trust a fini di garanzia, rispetto ai possibili “succedanei” di civil law. Inoltre, la scelta di ricorrere esclusivamente a strumenti di diritto privato per la realizzazione della garanzia consente una notevole flessibilità del regolamento negoziale posto in essere. Ed infatti, in caso di mancato rimborso del prestito, il trustee può adottare “le misure più opportune” nell’interesse degli obbligazionisti e sotto la vigilanza dell’enforcer. Così nel caso sottoposto al Tribunale di Milano, ove era lasciata aperta tanto la possibilità di vendita dell’immobile, o di alcuni appartamenti, quanto la possibilità di alienare la partecipazione azionaria o, ancora, di impiegare i canoni di locazione.

La fattispecie esaminata si rivela, infine, di notevole interesse sotto il profilo della metodologia del diritto comparato. Il confronto tra il trust e l’ipoteca rende infatti evidente la fallacia di una comparazione giuridica incentrata esclusivamente sul metodo della c.d. equivalenza funzionale degli istituti giuridici. Nel procedere alla comparazione tra gli istituti giuridici si rivela per contro indispensabile la considerazione dei “costi economici” derivanti dall’adozione degli istituti offerti dalle diverse esperienze giuridiche.

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